L’AVVOCATO IN MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE
La Informazione – pubblicità
contributo pubblicato su Gazzetta Forense
di Marino Iannone[1]
Sommario
- Premessa – Informazione – pubblicità degli strumenti alternativi – la fonte normativa; 2. I profili dell’obbligo informativo dell’avvocato; – 3.1 il tempo dell’informazione; – 3.2 il contenuto dell’informazione; – 3.3. le modalità dell’informazione; – 4. La funzione dell’obbligo di informazione; – 5. Il rimedio previsto in caso di violazione dell’obbligo informativo
Key words.
Avvocato – mediazione – informazione – pubblicità – rimedi – soluzioni alternative alle liti civili
Lawyer – mediation – information – advertising – remedies – alternative solutions to civil disputes
Abstract.
Il presente contributo intende approfondire gli obblighi in capo all’avvocato in rapporto con la mediazione civile e commerciale, considerata dal legislatore nazionale strumento preventivo per i cittadini, obbligatorio in alcune materie, per la risoluzione delle liti civili e commerciali. In particolare, l’informativa dovuta ai clienti circa i benefici e gli obblighi previsti dalla vigente normativa, specie dopo la recente modifica “Cartabia”, che ha posto notevoli obblighi a carico dei legali che intervengono tecnicamente durante l’incontro di mediazione, e quali difensori nel susseguente giudizio, laddove non trovino un’intesa innanzi il mediatore.
This contribution intends to explore the obligations of the lawyer in relation to civil and commercial mediation, considered by the national legislator as a preventive tool for citizens, mandatory in some matters, for the resolution of civil and commercial disputes. In particular, the information due to clients regarding the benefits and obligations provided for by current legislation, especially after the recent “Cartabia” amendment, which has placed significant obligations on the lawyers who technically intervene during the mediation meeting, and which defenders in the subsequent trial, where they cannot reach an agreement before the mediator.
1. Premessa. Informazione – pubblicità degli strumenti alternativi
Sono circa 25 anni che, nel mercato europeo, il sistema della definizione alternativa delle controversie civili e commerciali è considerato necessario per il corretto funzionamento del mercato interno e della fiducia dei consumatori; e ciò in quanto viene ritenuto utile per risolvere le eventuali controversie in maniera semplice, rapida ed economica, e al contempo valido istituto per alleggerire la macchina processuale pubblica da un carico eccessivo del ruolo del contenzioso giudiziario.
L’evidenza di tale necessità risale al 1999, quando il Consiglio europeo invitava gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali e alternative per agevolare un miglior accesso alla giustizia (riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999). Poi, il libro verde del 2002 della Commissione Europea e la successiva direttiva 2008/52/CE hanno indirizzato gli Stati membri affinché diffondessero al pubblico le informazioni su come contattare mediatori e organizzazioni che forniscono servizi di mediazione e, inoltre, incoraggiassero i professionisti del diritto a informare i loro clienti delle possibilità di mediazione.
In Italia, come vedremo, l’istituto della mediazione è stato avviato nel 2010, e dopo oltre un decennio si è rafforzato con la riforma Cartabia, confermando l’indirizzo secondo cui la giustizia vada amministrata innanzitutto adoperando le forme alternative al processo statale. Infatti, la normativa, così come recentemente novellata, incentiva l’utilizzo di tali strumenti, sia per la risoluzione delle liti civili (Mediazione civile e commerciale, negoziazione assistita, mediazione del consumo, mediazione familiare), ed ora anche per il contenzioso del settore penale, con la istituzione della mediazione penale.
Prima di rivolgersi al Giudice statale che, come è noto, dirime le questioni con la fredda applicazione tecnica del diritto positivo e processuale, i litiganti possono definire le vicende con l’ausilio dei propri avvocati, risolvendo la vicenda con la negoziazione assistita e, in determinati casi, con l’ausilio di un mediatore. In caso di fallimento, sarà il Giudice naturale a stabilire le ragioni dei litiganti.
Dunque, appare incontrovertibile che l’opera di informazione e di diffusione degli strumenti conciliativi e della cultura della mediazione debba passare attraverso l’avvocato, a cui spetta il fondamentale compito di educare il cittadino, che a lui si rivolge, alla cultura della risoluzione delle liti fuori dal processo. Un ruolo che diventa fondamentale se il legale evita di ridurre l’informativa circa i procedimenti alternativi (ADR) ad una banale formalità, ma lo adopera quale concreto mezzo da valutare prima di intraprendere la fase del giudizio.
-
La fonte normativa.
Il legislatore delegato, viste le direttive europee, ha dato attuazione al principio e criterio direttivo contenuto nella lett. n), comma 3 dell’art. 60 della legge delega n. 69 del 18 giugno 2009, laddove veniva stabilito che il Governo dovesse prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione.
È il terzo comma dell’art. 4 del decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010 che ha introdotto, a carico dell’avvocato che riceve un mandato professionale, l’obbligo di comunicare al proprio assistito, mediante informazione che deve essere fornita chiaramente e per iscritto:
- la possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal medesimo decreto;
- le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 17 e 20 a beneficio di chi sceglie di mediare;
- i casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L’obbligo di informazione sulla mediazione posto in capo all’avvocato si inquadra, dunque, nell’ambito di quelle forme di pubblicità predisposte al fine di dare idonea divulgazione al pubblico circa la possibilità di definire le controversie attraverso il sistema conciliativo. La scelta del difensore quale destinatario dell’obbligazione informativa si giustifica in ragione del ruolo strategico svolto dallo stesso nella dinamica delle liti civili. L’avvocato, come già accennato, è il primo professionista del diritto a cui il cliente si rivolge per lo svolgimento di una prestazione di rappresentanza, assistenza o difesa, che può essere giudiziale o extragiudiziale. Ecco perché rappresenta il primo soggetto di cui avvalersi per la pubblicizzazione dell’istituto e a carico del quale è posto l’onere della informazione circa la possibilità di risolvere preventivamente la controversia senza necessariamente adottare all’opzione giudiziaria.
3. I profili dell’obbligo informativo dell’avvocato.
L’informativa a carico dell’avvocato nell’ambito della mediazione, però, si qualifica come obbligo specifico, considerati i risvolti, il contenuto speciale e i peculiari rimedi che lo connotano.
A ben vedere, l’obbligo della corretta informazione non è una novità normativa assoluta. Già l’art. 40 del codice deontologico forense che ha preceduto la versione aggiornata[2], disponeva che «l’avvocato è tenuto ad informare chiaramente il proprio assistito all’atto dell’incarico, delle caratteristiche e della importanza della controversia o delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzioni possibili» della controversia. Tale obbligo, come vedremo, è stato oggetto di numerose riflessioni ed interpretazioni, sia da parte della dottrina sia dalla giurisprudenza di legittimità definendone nel tempo la portata.
3.1 il tempo dell’informazione.
Innanzitutto, vediamo quando sorge l’obbligo dovere dell’avvocato di pubblicizzare[3] con l’informazione il cliente che a lui si rivolge.
Il legislatore delegato ha fissato il tempo in cui insorge l’obbligo di informativa a carico dell’avvocato al momento in cui questi riceve il mandato professionale, utilizzando l’espressione «all’atto del conferimento dell’incarico» e non “nel primo colloquio” come in un primo momento previsto con la legge delega 69-2009.
Qualcuno ha criticato tale scelta, ritenuta contradditoria in quanto al momento del conferimento dell’incarico al legale, il cliente ha già maturato l’idea di agire (o ricorrere) in giudizio di modo che l’efficacia dissuasiva dell’informazione sulla possibilità di evitare il processo civile e di mediare sarebbe fortemente compromessa. Ed a ben vedere sarebbe stata più aderente allo spirito della direttiva ed alla ratio dell’istituto la collocazione logica e cronologica dell’obbligo di informativa sulla mediazione in un momento anteriore al conferimento dell’incarico all’avvocato, magari in sede di primo colloquio come era nella prima versione del progetto di legge.
In sede di conversione, però, anche sulla spinta del C.n.f.[4], il legislatore ha accolto le osservazioni che più innanzi vedremo, perfezionando la norma nella stesura oggi vigente.
3.2 il contenuto dell’informazione.
L’art. 4, comma 3, del d.lgs. 28 del 2010 così recita: “All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione”.
Dunque, per ciò che interessa in questa sede, la norma citata individua il contenuto dell’obbligo di informazione gravante sull’avvocato in relazione:
- alla possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione;
- alle agevolazioni fiscali, come le esenzioni previste dall’art. 17 –segnatamente i commi 1 e 2–[5] e i crediti di imposta previsti dall’art. 20 –da comma 1 a 3–[6];
- ai casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale[7].
L’informativa, a ben vedere, non soltanto deve fare menzione della possibilità per il cliente di avvalersi del procedimento di mediazione (nei casi in cui è facoltativo), ma deve espressamente indicare al cliente in quali ipotesi il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda.
Tale obbligo, ovviamente, non sussiste nei casi in cui la controversia riguardi diritti indisponibili o vertenze di lavoro.
Dunque, la necessità di informare il cliente della possibilità di avvalersi di strumenti di risoluzione consensuale della controversia è identica sia nel caso di mediazione prevista dal decreto legislativo n. 28 del 2010, sia nel caso in cui il tentativo di conciliazione -sia esso obbligatorio o facoltativo- è regolato da norme speciali.
Non a caso il comma 3 dell’art. 5 del medesimo Dlgs ha stabilito che “Per assolvere alla condizione di procedibilità le parti possono anche esperire, per le materie e nei limiti ivi regolamentati, le procedure previste:
- dall’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 3851 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia);
- dall’articolo 32-ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria);
- dall’articolo 187.1 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private – Sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie);
- dall’articolo 2, comma 24, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità).
I tentativi obbligatori di conciliazione previsti dalle leggi speciali, peraltro, sono considerati dalla norma in commento come una alternativa rispetto al procedimento di conciliazione; si deve quindi ritenere che l’obbligo di informativa debba trovare applicazione anche nel caso in cui il procedimento di mediazione sia disciplinato da norme speciali. Tanto più se si considera che nelle materie in cui trovano applicazione norme speciali, diverse da quelle contenute nel decreto legislativo n. 28 del 2010, le parti hanno comunque la facoltà di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dal decreto legislativo n. 28 del 2010, quale strumento facoltativo per la risoluzione consensuale delle controversie.
L’estensione dell’obbligo informativo si spiega in ragione della necessità di fornire al cliente che si accinge alla lite giudiziaria tutti quegli elementi che potrebbero indurlo a preferire, per ragioni di opportunità (la possibilità della mediazione, nei casi in cui essa è solo opzionale, connessa ai vantaggi fiscali che ne derivano), ovvero per necessità imposta (laddove l’esperimento del tentativo di conciliazione sia condizione di procedibilità dell’azione), di percorrere una via alternativa al processo civile di risoluzione della controversia.
Affinché l’informazione non sia sintetica e non si sostanzi in un mero adempimento burocratico, inoltre, l’avvocato deve informare ex ante il proprio assistito anche delle conseguenze negative (quale l’improcedibilità dell’azione) disposte nel caso del mancato esperimento del tentativo di media-conciliazione, laddove lo stesso sia previsto come obbligatorio nelle materie indicate dall’art. 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
Ed ancora: i canoni della chiarezza e della completezza dell’informazione, da un lato, e l’esigenza di massimo incoraggiamento della mediazione e della conciliazione, dall’altro, obbligano l’avvocato a rendere, altresì, adeguatamente edotto il proprio assistito delle incombenze in caso di adesione alla procedura di mediazione[8], nonché delle possibili sanzioni per la mancata adesione, ovvero della mancata accettazione della proposta di accordo formulata dal mediatore (a titolo esemplificativo quelle ex art. 13 d.lgs. 28/2010[9]).
Tale obbligo informativo sussiste in ogni caso, anche laddove l’avvocato riceva l’incarico di assistere il proprio cliente durante la mediazione. Infatti, anche se vi è un giudizio in corso, “demandato” al mediatore, l’obbligo informativo sussiste ancor più, proprio per il perseguimento dell’obiettivo di decongestione del contenzioso civile, valutando la norma in chiave sistematica in combinazione con l’art. 27 del codice deontologico, con l’art. 13 del d.lgs. 28/2010 e l’art. 96 c.p.c., e la cui portata va senz’altro esplicitata al cliente.
3.3. le modalità dell’informazione.
L’art 4, comma 3 del d.lgs. 28/2010 detta indicazioni anche in ordine alla modalità dell’informazione, disponendo che “… deve essere fornita chiaramente e per iscritto. …… Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione».
La previsione dell’allegazione lascia intendere, interpretando alla lettera la disposizione in commento, che il documento comprovante l’adempimento dell’obbligo informativo deve essere materialmente unito all’atto difensivo. Il documento contenente la prova dell’informazione può essere tanto autonomo e distinto, quanto contenuto all’interno dell’atto giudiziario (ad es. in calce) se non anche nell’ambito della procura alle liti, come suggerito anche dal Consiglio Nazionale Forense nel modello di informativa[10] predisposto dallo stesso.
La Corte di Cassazione con sentenza n. 13886 del 07/07/2016 (Rv. 640327 – 01), sul punto afferma che “…il documento contenente l’informativa sulla mediazione, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 28 del 2010, pur dovendo essere sottoscritto dall’assistito e allegato all’atto introduttivo del giudizio, non è equipollente alla procura “ad litem“, dalla quale si distingue per oggetto e funzione, restando estraneo al conferimento dello “ius postulandi“”.
Ad un’attenta valutazione, una informazione fornita in tal modo, potrebbe contravvenire al precetto di chiarezza, perché non sufficientemente valutata e compresa dall’assistito[11] [12].
L’obbligo di informativa ovviamente sussiste tanto nei confronti dell’attore quanto nei confronti del convenuto. Seppure la lettera della norma individua nel difensore del soggetto che introduce il giudizio il destinatario dell’obbligo, sembra più aderente alla ratio legis una interpretazione estensiva e al contempo sistematica e finalisticamente orientata della norma che investa dell’incombente informativo anche l’avvocato del convenuto o del resistente. Tale ampliamento soggettivo, d’altronde, si pone in linea pure con le istanze di massima diffusione e “incoraggiamento” della cultura della mediazione ribadite dalla direttiva europea. Tanto l’avvocato dell’attore quanto quello del convenuto entrano in un rapporto giuridicamente qualificato con i potenziali litiganti e, per tale motivo, devono informare i loro clienti della possibilità e dell’obbligo di mediare nonché dei benefici fiscali possibili. L’obiettivo della deflazione del processo civile, infatti, può dirsi ugualmente soddisfatto, sia pure in misura più contenuta, anche nel caso in cui, sebbene il processo sia già stato iniziato, per impulso del convenuto (o del resistente a seconda del rito) si dia spazio alla procedura di mediazione. Il che si pone in linea anche con la previsione normativa di cui all’art. 5, comma 2 del decreto in esame, che attribuisce al giudice il potere di sollecitare la mediazione anche nel giudizio d’appello. Anzi, dopo la Cartabia, la funzione di controllo del giudice si è estesa, con la previsione all’art. 5-ter[13] della improcedibilità, se viene disatteso l’invito del magistrato a esperire la mediazione (demandata). Non solo, ma con l’art. 5- quinquies, costituiscono rispettivamente, indicatori di impegno, capacità e laboriosità del magistrato il “…numero e la qualità degli affari definiti con ordinanza di mediazione o mediante accordi conciliativi”.
-
la funzione dell’obbligo di informazione.
Nel Codice civile, l’informazione è limitata a due sole norme[14], mentre nel panorama della legislazione comunitaria europea l’informazione assume un rilievo fondamentale[15].
Essa è funzionale a fornire il necessario corredo di dati che consentono di comparare le offerte disponibili con maggiore consapevolezza, per meglio ponderare l’affare, di valutarne la convenienza, di decidere se concludere o no il contratto, nonché di negoziare con maggiore potere contrattuale i termini dell’eventuale futuro accordo. Così, è del tutto evidente che l’impianto normativo elaborato cerca di evitare sia uno squilibrio sul piano del potere negoziale, sia l’inevitabile inefficienza sul piano degli scambi commerciali, tra chi ha maggiore potere o informazioni, e chi ne ha meno, con effetti distorsivi dei rapporti economici che, moltiplicati, coinvolgono il corretto funzionamento dell’intero mercato europeo.
In dottrina l’incongruenza è meglio conosciuta come il problema delle cc.dd. asimmetrie informative[16], le cui conseguenze furono per la prima volta messe in luce dall’economista G.A. Akerlof[17] che, analizzando come esempio significativo il mercato delle auto usate le cui qualità sono note soltanto ai venditori, giungeva alla conclusione che la presenza di asimmetrie informative dà luogo ad un “fallimento del mercato”, all’impossibilità, cioè, per il mercato di realizzare un ottimo socialmente soddisfacente in termini di efficienza ed equità.
Per circoscriverne le conseguenze gli organismi dell’Unione Europea hanno introdotto, appunto, una diffusa serie di obblighi informativi di ampia portata applicativa che mirano a ristabilire un minimum di equilibrio tra la parte debole e quella forte del contratto, nonché a garantire un esercizio efficiente dell’autonomia contrattuale idoneo attraverso assetti regolamentari congrui e adeguati rispetto agli interessi perseguiti.
E così, l’obbligo informativo posto in capo all’avvocato, a norma dell’art. 4 del d.lgs. 28/2010, risponde alle suddette esigenze.
L’avvocato deve, dunque, necessariamente informare il cittadino che a lui si rivolge della possibilità o l’obbligo di esperire la procedura conciliativa (unitamente ai benefici fiscali che derivano da siffatta opzione) in alternativa al rito civile, e dovrebbe rendere, altresì, edotto il proprio cliente della non indefettibilità della causa ordinaria nonché della non necessità del patrocinio legale (nei casi di mediazione facoltativa), fornendo alla parte un complesso di informazioni che gli consentono di esercitare con un più elevato grado di cognizione ed in modo efficiente la propria autonomia contrattuale. Non solo decidendo in primis se stipulare o meno il contratto di patrocinio con il proprio rappresentante legale di fiducia[18], ma, altresì, autodeterminandosi cognita causa sulle regole pattizie e sul contenuto di esso.
-
Il rimedio previsto in caso di violazione dell’obbligo informativo.
La direttiva n. 2008/52/CE non prevedeva espressamente alcun rimedio in caso di violazione dell’obbligo informativo, limitandosi a stabilire che gli Stati membri avrebbero dovuto «incoraggiare i professionisti del diritto a informare i loro clienti della possibilità di mediazione». E la legge delega, a seguito della direttiva, disponeva che il decreto delegato avrebbe dovuto prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione, nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione senza prescrivere alcun rimedio in caso di violazione dell’obbligo de quo.
Tuttavia, per garantire una tutela effettiva all’assistito, il decreto legislativo, nella versione aggiornata alla “Cartabia”, ha inserito lo specifico rimedio in caso di inadempimento dell’obbligo informativo, prevedendo l’annullabilità del contratto stipulato tra il professionista e il proprio cliente.
Nella originaria formulazione del decreto legislativo, invero, l’informazione era perfino prevista «a pena di nullità del contratto concluso con l’assistito». Anche su tale punto –come per l’individuazione del momento in cui deve essere fornita l’informazione– il legislatore ha accolto i suggerimenti del mondo dell’avvocatura, che ha proposto di modificare la previsione relativa alla patologia del contratto tra avvocato reticente e cliente non informato, sostituendo la nullità con la patologia meno grave dell’annullabilità[19].
Ed a ben vedere, nella prospettiva dicotomica del Codice civile (nullità/annullabilità), la scelta dell’annullabilità quale presidio posto a salvaguardia dell’informazione del cliente appare adatta ed appropriata, perché meglio rispondenti alla tutela dell’assistito. Infatti, la legittimazione attiva alla domanda di annullamento del contratto –spettante esclusivamente alla parte nel cui interesse è stabilita dalla legge (art. 1441 c.c.) – consente allo stesso cliente non informato la valutazione dei costi/benefici conseguenti all’annullamento medesimo[20]. Del pari, anche le regole sulla possibilità di convalidare il contratto (rimessa anch’essa esclusivamente al cliente) e sulla prescrizione quinquennale dell’azione appaiono coerenti rispettivamente con la tutela dell’assistito e l’esigenza di certezza e stabilità dei rapporti giuridici. Ancora, l’efficacia precaria e la cessazione degli effetti ex nunc del negozio annullabile si pongono in linea con l’esigenza di conservazione degli effetti prodotti di guisa che il cliente possa evitare di subire le conseguenze negative della declaratoria di annullamento del contratto.
Ove il legislatore avesse, viceversa, optato per la nullità, la stessa avrebbe potuto essere fatta valere da ogni interessato ed essere rilevata d’ufficio dal giudice, la relativa azione sarebbe stata imprescrittibile, il negozio non avrebbe potuto essere sanato, l’inefficacia avrebbe operato ex tunc[21].
A parer nostro risulta maggiormente aderente all’impianto normativo vigente la visione secondo cui la scelta del rimedio dell’annullabilità è preferibile perché:
- non è rilevabile d’ufficio,
- è subordinata all’iniziativa di parte;
- è suscettibile di convalida;
- consente al difensore, in virtù dell’applicazione dell’art. 2041 c.c., di ottenere un compenso per le prestazioni svolte.
Vi sarebbe una sostanziale equiparazione, dal punto di vista degli effetti sostanziali, tra l’annullabilità e l’esercizio del diritto di recesso del cliente, senza che questo richieda comunque alcuna giustificazione stante la natura fiduciaria del rapporto.
Tuttavia, in caso di recesso il cliente deve pagare il compenso per l’opera ricevuta mentre nel caso di annullamento il difensore potrebbe chiedere solo un indennizzo ex art. 2041 cc; è esclusa un’applicazione diretta della tariffa professionale che può essere utilizzata solo come parametro di valutazione e come limite massimo della liquidazione (Cass. n. 21292 del 2007, in Foro it., Rep. 2007, voce arricchimento senza causa, n. 22)[22].
Deve, in ogni caso, porsi nel debito rilievo che il legislatore, sanzionando con l’annullabilità la violazione di una regola di comportamento –quale è quella relativa all’obbligo di fornire l’informazione– ha introdotto una nuova, esplicita, eccezione al principio di non interferenza tra regole di validità e regole di comportamento, ribadito dalla Cassazione a Sezioni Unite con le sentenze 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725.
L’annullabilità in esame si presenta inoltre, come sui generis alla luce sia della rilevabilità d’ufficio della improcedibilità dell’azione, nel caso di mancato esperimento del procedimento di mediazione laddove questa sia prevista come obbligatoria, sia del potere del giudice che verifica la mancata allegazione del documento ex art. 4, comma 3 di informare la parte della facoltà di chiedere la mediazione. Peculiarità che accosterebbero l’invalidità de qua alla figura della nullità piuttosto che a quella dell’annullabilità.
Per completezza, va comunque rammentato come, nello schema del decreto legislativo, si fosse optato per la nullità di protezione, quale nuova figura di invalidità che è «irriducibile ai caratteri e alle regole codificate»[23].
Si tratta di una nullità conformativa del regolamento contrattuale che modella l’assetto pattizio definito dai contraenti, espungendo dal contratto solo quelle regole inefficienti ed ingiuste, e lasciando intatto il resto del contenuto contrattuale[24], non più necessariamente collocata a tutela esclusiva dell’interesse fondamentale dell’ordinamento.
Secondo la dottrina nell’ordinamento regolato dal Codice civile, mentre l’annullabilità è un rimedio per la tutela dell’interesse particolare di una delle parti, la nullità tutela l’interesse «complessivo negoziale e della sua funzionalità oggettiva» nonché dei valori generali ed indisponibili della collettività (valori fondamentali del sistema)[25].
Nell’ambito delle nuove nullità, invece, vi è un intimo quanto indissolubile nesso di tutela tra l’interesse particolare di uno dei soggetti del rapporto e quello generale dell’ordinamento. Anzi, la salvaguardia della posizione del singolo è funzionale rispetto alla protezione dell’interesse generale. E così, le nullità di protezione che colpiscono i contratti del consumatore mirano a proteggere, sia l’interesse del singolo consumatore che ha posto in essere lo scambio, sia l’interesse generale al corretto funzionamento del mercato.
Il carattere imperativo dell’art. 4 del d.lgs. 28/2010 farebbe propendere verso la nullità di protezione. Infatti, la norma precettiva dell’obbligo di informazione a carico dell’avvocato –al pari delle norme che prevedono un obbligo di informare– si presenta come norma imperativa ed inderogabile, proprio perché vi è, da un lato, la tutela del singolo affinché possa beneficiare di un regolamento efficiente (rispondente cioè ai propri interessi) ai fini della risoluzione della controversia in modo più rapido, efficace ed economico; dall’altro lato, la protezione di un interesse generale[26] diretto al corretto e migliore funzionamento del sistema processuale civile.
Pertanto, appare ritenerla una nullità di protezione proprio perché il legislatore, pur optando per l’annullabilità del contratto di patrocinio, ha introdotto regole correttive (quali la rilevabilità d’ufficio della mancata mediazione di cui all’art. 5 del d.lgs. 28/2010, e il potere ex officio di informare la parte della facoltà di chiedere la mediazione), che pongono il rimedio rispetto alla nullità di protezione.